Par cet alinéa, les partenaires sociaux ont voulu transposer la règle de bon sens qui figure dans tous les accords de mensualisation ou de prévoyance. Le salarié malade ne doit pas avoir un revenu supérieur à celui qu’il aurait eu s’il avait travaillé (au cas d’espèce, s’il avait bénéficié des allocations chômage).

Ce plafonnement ne s’applique qu’à la garantie incapacité.

L’ancien salarié ne pourra percevoir, au titre de la garantie incapacité temporaire de travail, des indemnités journalières (de base + complémentaires), supérieures à l’allocation chômage qu’il aurait perçue pour la même période.

A contrario, l’application de ce principe indemnitaire est exclue pour les prestations versées en cas d’invalidité ou de décès, qui devraient être calculées sur les bases initialement prévues par le contrat, pour les salariés en activité.

On retrouve le problème traditionnel des termes de la comparaison. Faut-il comparer les montants nets ou bruts perçus ? S’agissant d’un salarié actif, les allocations d’incapacité de travail sont soumises à cotisations de sécurité sociale en tant que salaire au prorata de la cotisation de l’employeur, mais seulement tant que le contrat de travail n’est pas rompu. Dès lors, les prestations du bénéficiaire de l’article 14 ANI, en application de l’article R.242-1, 2ème alinéa du Code de la sécurité sociale(13), seront exonérées de cotisations de sécurité sociale de droit commun.

En prévoyant ce mécanisme de plafonnement, les partenaires sociaux ont voulu répondre aux critiques concernant la rédaction précédente (maintien de la garantie sur la base du salaire antérieur), qui pouvait conduire à des effets d’aubaine considérables. On pouvait craindre que la sinistralité croisse artificiellement, dans la mesure où le bénéficiaire de la prestation incapacité aurait perçu pendant la période d’incapacité une somme supérieure à son allocation chômage.

Mais, la solution retenue dans la deuxième va être à l’origine d’importantes difficultés. Le texte vise un plafonnement lié aux allocations chômage « qu’il aurait perçu, au titre de la même période ». Or, on sait que, pendant un délai de « différé d’indemnisation » (qui est au maximum de 75 jours(14)), le chômeur ne bénéficie d’aucune prestation. La garantie est donc nulle pendant cette période.

De même, à l’issue de la durée théorique de l’allocation chômage, la prestation incapacité garantie par le contrat d’assurance peut devenir nulle…jusqu’à ce que l’incapacité de travail se transforme éventuellement en invalidité. L’indemnisation prendra alors pour base le salaire antérieur !

La règle de plafonnement sera alors inapplicable dans la mesure où le salarié bénéficiera, ès qualité, de la garantie. On voit mal comment le sinistre, intervenu pendant le contrat de travail, pourrait être touché par un mécanisme qui ne s’applique qu’après la rupture. Dans ce cas, la prestation ne sera ni plafonnée, ni limitée à la durée des allocations chômage au titre de la même période.

L’incapacité n’ouvrira droit à aucune prestation pendant le délai du différé d’indemnisation chômage. L’indemnisation débutera à la date théorique de l’indemnisation chômage effective et prendra fin à la date théorique de ces allocations, même si le salarié continue d’être en état d’incapacité de travail.

Les conséquences pratiques de ce dispositif pourraient susciter des comportements opportunistes, notamment dans le cas où la maladie débute quelques jours avant la fin du contrat de travail… Nul doute que des discussions vont s’ouvrir concernant cet alinéa !

Que se passera-t-il si la maladie se transforme en invalidité, le maintien de la garantie ayant de facto une durée déterminée ? Faudra-t-il, au regard du contrat d’assurance considérer qu’il n’y a pas de prestation due en matière d’invalidité ou de décès, si le droit à garantie et la prestation ont pris fin avant la constatation de l’invalidité ou le décès ? Les avenants « Article 14 » aux contrats d’assurance qui vont être prochainement proposés aux entreprises devront préciser ce point, parmi tous les autres.