Cet alinéa propose deux systèmes de financement du dispositif :

un financement a posteriori, dans les mêmes conditions que les actifs par l’employeur et l’ancien salarié ;

Se pose le problème de l’assiette de la cotisation lorsqu’elle est calculée en pourcentage du salaire qui par nature n’existera plus, notamment en cas de rémunération différente d’un mois sur l’autre.

Ce n’est qu’à défaut que le recours aux autres modes de mise en place pour la mutualisation est envisagé. Quid de l’utilisation de décision unilatérale en cas d’augmentation de la cotisation pour aboutir à la mutualisation ?

Dans tous les cas, la mise en place de « l’article 14 ANI » implique l’information et la consultation du comité d’entreprise, en application des articles L.2323-1 et R.2323-1 du Code du travail(11).

Financement au début ou au cours de la période de chômage

Le texte établit un principe : les cotisations sont versées dans les mêmes conditions que pour les salariés actifs. Tout se passe comme si le contrat de travail n’avait pas été rompu. Ce mécanisme va se heurter à des problèmes de mise en œuvre. L’ « article 14 » ne dit rien sur la faculté pour l’employeur d’exiger du salarié le précompte de la CSG-CRDS due sur la cotisation patronale. Faute de pouvoir prélever en une seule fois le montant prévisionnel de la cotisation salariale et de la CSG-CRDS correspondant à la cotisation patronale, l’employeur devra demander chaque mois à l’ex-salarié le paiement de ces contributions calculées sur la cotisation patronale… Le coût de gestion risque d’être prohibitif (voir également ci-après, les difficultés d’application de ce dispositif en cas de non-paiement des cotisations).

Le renvoi en bas de page précise que ce mécanisme « ne fait pas obstacle » à un mode spécifique de collecte des cotisations des intéressés qui peuvent être appelées en totalité par les employeurs au moment de la rupture du contrat de travail. Si les cotisations deviennent inutiles, parce que le salarié retrouve un emploi, l’employeur devra rembourser les sommes précomptées. Cette dernière solution est celle qui semble en pratique d’ores et déjà privilégiée par les entreprises.

Faute de précision, la question se pose de savoir si l’employeur peut de plein droit précompter la cotisation salariale (sous entendu, la totalité de la cotisation du salarié et de la CSG-CRDS dues sur la cotisation patronale correspondant à la durée maximum de portabilité). On peut en douter en raison de l’application de l’article 11 de la loi 89-1009 du 31 décembre 1989 (voir ci-après).

La circulaire DSS/5B/2009/31 du 30 janvier 2009 institue une tolérance en assimilant la cotisation de l’employeur servant au financement du dispositif de l’article 14 ANI à une cotisation des salariés actifs.

La circulaire est ainsi rédigée :

Le caractère facultatif de l’adhésion « Article 14 ANI » de l’ancien salarié ne sera donc pas un obstacle de principe à l’exonération. Encore faut-il que le régime en cause remplisse toutes les autres conditions d’exonération, ce qui suppose qu’il bénéficie lui-même des dispositions de l’article D.242-1 du Code de la sécurité sociale et notamment qu’il soit obligatoire. Si ces conditions ne sont pas remplies, a contrario, la doctrine administrative semble considérer que la cotisation patronale est requalifiée en salaire, ce qui n’a rien d’évident, puisque le contrat de travail est rompu.

Très opportunément, une lettre du Directeur de la Sécurité Sociale, (DSS/SD5B, n°09/6546D du 29 mai 2009), à la FFSA, vient de préciser que :

Se pose la question de la CSG-CRDS due au premier euro sur la cotisation patronale. La Direction de la Sécurité Sociale ne donnant aucune indication sur la qualification des contributions patronales « article 14 ANI », s’agit-il :

de contributions de l’employeur (CSG à 7,5% et CRDS à 0,5%), assimilables à des revenus d’activité (application de l’abattement de 3%),

Il appartiendra aux entreprises de « choisir » l’une ou l’autre de ces qualifications, dont aucune n’est à ce jour certaine.

« Taxe prévoyance »
Le prélèvement spécial prévoyance visé aux articles L.137-1 à L.137-4 et L.135-3 et suivants du Code de la sécurité sociale ne vise que les cotisations afférentes aux salariés. A priori, il ne sera donc pas applicable à celles des chômeurs, ce qui pose la question de la gestion comptable des cotisations « ANI » : elles devront être distinguées de celles des actifs pour, en pratique, les exclure de l’assiette de ce prélèvement.

Quelle sera la qualification fiscale de la cotisation patronale ? Faute d’une doctrine administrative exonérant cet avantage, il devra normalement être qualifié de salaire ou, en tout cas, de revenu de remplacement. L’article 83-1° quater du Code général des impôts ne prévoit aucune exonération spécifique de la cotisation patronale, ni la déductibilité de la cotisation salariale, en l’état actuel de la doctrine administrative.

On attend avec impatience les précisions de l’ACOSS et de l’administration fiscale sur ces différents points.

Le dispositif de mutualisation pose des problèmes pratiques importants.

Sur le plan psychologique : il ne sera pas toujours facile de proposer aux salariés de préfinancer les conséquences des futurs licenciements prononcés par l’employeur…

Le financement de l’obligation de l’article 14 ANI peut être mis en place dans le cadre d’un système de mutualisation à la charge des actifs et de l’employeur par accord collectif. Mais, le texte renvoie également aux autres formes juridiques possibles, prévues par l’article L.911-1 du Code de la sécurité sociale :

Cette dernière méthode, faute d’accord collectif, nécessite-t-elle l’approbation de chaque salarié lors du départ ? En effet, l’article 11 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989, dite « loi EVIN » interdit à un employeur de précompter unilatéralement une cotisation à la charge d’un salarié postérieurement à son embauche. Peut-on, sur la base du dispositif de l’Accord National Interprofessionnel, considérer que le précompte unilatéral par l’employeur de la cotisation mutualisée s’impose de plein droit aux salariés ? On peut en douter, compte tenu du caractère d’ordre public des dispositions de l’article 11 de la « loi EVIN ».

Contrairement à d’autres mécanismes d’exonération de cotisations (garantie exonération de primes dont bénéficient généralement les salariés malades couverts par le contrat de prévoyance), le coût du maintien de la garantie dépend d’une décision du souscripteur, c'est-à-dire l’employeur, qui peut décider ou non d’opérer des licenciements. Il ne dépend pas d’un évènement étranger à la volonté des parties. L’aléa, caractéristique de tout contrat d’assurance fait défaut. Le code des assurances, le code de la mutualité et le code de la sécurité sociale prévoient que les organismes assureurs doivent contracter des engagements déterminés. Le coût du maintien de la garantie dépendra de la durée moyenne d’allocations chômage. Les données ne sont pas prévisibles à l’échelle d’une entreprise. Dès lors, on peut craindre que les assureurs aient une vision pessimiste du coût du maintien de la garantie, ce qui peut décourager les entreprises de mettre en place le système de préfinancement. Il s’agit de couvrir par une cotisation forfaitaire le coût de la garantie « gratuite » des futurs allocataires de l’assurance chômage, que personne ne peut prévoir. Aussi, on attend avec curiosité les justifications des tarifs qui seront proposés par les organismes assureurs dans le cadre de ce système de mutualisation. Le préfinancement du maintien de la garantie est une forme de garantie liée à la perte d’emploi qui peut règlementairement être rattaché à la branche assurance chômage ou être considéré comme accessoire du risque principal.

Tout le financement du système « Article 14 ANI » va-t-il être mutualisé ou seulement le maintien des garanties en cas de rupture individuelle ? On imagine mal, en effet, les organismes assureurs s’engager concernant les conséquences d’une disparition de l’entreprise (liquidation), ou encore d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Ils préfèreront renvoyer à la négociation au cas par cas, lors de tels évènements. Qui règlera la cotisation en cas de disparition de l’entreprise ? Les AGS ? Les assureurs admettront-ils également la rupture conventionnelle ?

Enfin que se passera t-il lorsque le financement sera partiellement pris en charge par le comité d’entreprise qui est souverain pour décider de l’utilisation de son budget des activités sociales ? L’accord collectif imposant le préfinancement lui sera a priori inopposable.

Se pose par ailleurs le problème de la mise en œuvre de l’article 14 ANI lorsque la CCN prévoit déjà un maintien des garanties pour une durée inférieure ou supérieure et que l’entreprise n’est pas assurée auprès de l’organisme désigné.

Compte tenu de toutes ces contraintes et de ces interrogations, le système de mutualisation ne sera, probablement, mis en place que dans le cadre des accords de branche de prévoyance et/ou de frais médicaux, au moins dans un premier temps.