La question du non-paiement des cotisations par le salarié ne se posera que dans l’hypothèse où on optera pour un financement périodique a posteriori du système. Le texte vise le non-paiement « à la date d’échéance des cotisations ». S’agit-il des cotisations en général (celles de l’employeur en principe payées trimestriellement à terme échu), ou de la cotisation du salarié (payée mensuellement) ? La deuxième interprétation est sans doute la bonne, dans la mesure où le quatrième alinéa prévoit que les cotisations de l’ex-salarié sont acquittées dans « les conditions applicables aux salariés de l’entreprise ». C’est bien, par conséquent, le non-paiement à l’échéance mensuelle qui entraînera le mécanisme de déchéance.

Mais, la principale question est celle de la compatibilité de ce mécanisme avec les dispositions d’ordre public des codes de la sécurité sociale, de la mutualité et des assurances qui tous prévoient un système visant à protéger l’assuré contre lui-même. En effet, un mécanisme de mise en demeure par l’assureur est prévu par ces différents textes. Ce n’est qu’après l’accomplissement de cette procédure que les garanties peuvent prendre fin(12).

Certes, on pourra considérer qu’en droit du travail le non-paiement des cotisations fera sortir le salarié du champ d’application du contrat et donc du groupe assuré, comme s’il avait démissionné. Il s’agit d’une condition du maintien de la garantie. Mais, dans les rapports avec l’assureur la question de l’application du dispositif d’ordre public de mise en demeure va nécessairement, tôt ou tard, se poser.

L’assureur qui reçoit de l’entreprise globalement les cotisations ne va pas exercer le contrôle nécessaire. C’est après sinistre qu’il va falloir vérifier le respect de cette condition…, ce qui peut faire craindre des contentieux. La responsabilité de l’employeur risque d’être engagée dans certaines hypothèses.

Les codes de la mutualité et de la sécurité sociale distinguent pour l’application de cette procédure, selon que le contrat d’assurance est collectif obligatoire ou collectif facultatif et en fonction du mode de paiement de la cotisation (employeur ou salarié). Comment qualifier le dispositif de portabilité au regard des dispositions légales ?

L’article 14 « ANI » ne dit rien sur la façon dont l’employeur constate le non-paiement des cotisations. En théorie, une simple constatation matérielle de l’absence de paiement par le salarié suffira. Mais, une procédure de mise en demeure interne à l’entreprise est vivement conseillée, compte tenu des conséquences qui peuvent découler d’un défaut de couverture. La charge de la preuve du non-paiement incombera indubitablement à l’employeur. Des précautions formelles sont donc indispensables en pratique.